七 18世纪下半叶所产生的对上述诸理想的逻辑一贯的阐述，在很大程度上决定了此后一百年的观点取向。

四是保护规范理论适用所要求的基本权利的辐射效力、敏感于权利保障的法解释技术、高强度的司法审查标准，在我国当下亦难满足。前者仅有个人权利利益者才能起诉。

在现代社会的风险治理中，政府规制也越来越依赖于社会执法(social enforcement)，有赖于社会普通公众举报其发现市场和社会上的违法线索，有赖于违法组织内部的个人就所在组织的违法违规行为加以举报。然而，这种观念完全受到了批判不能再维持那种严格个人主义的越权诉讼观念。[37]个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。权利需要以实体法规范为前提，但合法利益是否必须具有实体法上的根据，存在较大的解释空间。而保护规范理论的引入，将可以提起诉讼之权能受限于实体法明确保护之主观权利，将极大限缩司法审查的范围。

[23] 因此，从《宪法》41条的内容和性质上，无法直接得出个人提起诉讼需要以主观权利受损为前提，以及法院的审查以维护个人主观权利为首要目的。如果要调整其一，另一个也必须做相应调整。人们想当然地认为，只要法律规则体系完善了，许多社会问题就会迎刃而解。

不管是深厚的人治传统还是人情社会的行为方式，都大大推动了实用主义法治观的传播与流行。第二，还有助于人力资本的集中使用，减少法官的信息处理工作，提高司法裁判过程的确定性。3.实用主义法治观的具体表现形态 (1)社会管理者的工具主义法治观 长时期以来，我国的社会管理者中对于法治存在着一种矛盾态度：一方面希望通过法治维护社会秩序、实现社会管理。(41)长期以来，摸着石头过河先变革，后变法的路径依赖，客观上也造成许多政治精英和经济精英在不同程度上轻视法律规则的规范作用，在实践中形成工具主义或机会主义的思维定式。

这实际上就是人治的一种现实形态。即，法治首先是制定出良好的法律规则，其次是对这些良好的法律规则的普遍服从。

他认为，在深层的美国法律文化中，存在着两种具有张力的核心观念：法律是一种工具，法律是一种法治理想。概而言之，古典规则主义法治观的理论主旨在于：其一，法律规则是全社会具有最高权威的制度渊源形式，在社会治理过程中发挥基础性作用。必须充分强调法律规则在政策、道德、乡规民约等多元化社会治理体系中的主导地位。(61)任何一个国家的法治道路都需将理想主义与现实主义相结合，将纸面规则与行动逻辑相结合，但更多地是注重现实主义与行动的逻辑。

当代中国法治建设将始终面临西方意义的规则主义法治观与中国特色实用主义法治观之间的碰撞与张力，二者的互容与调和必须建立在关于法治的最低限度共识基础之上。(40)由于地方发展的异质性、差异性增强，承担社会治理职责的基层官员，必须结合本地的具体情境、充分考虑法律规则在本地适用的社会效果。20世纪初期，反对形式主义可以说是美国社会思想的主要思潮。他认为，多数工具主义法治论者并没有为法律所服务的社会改革目标提供充分的实质理由。

(20)Lawrence M.Friedman,A History of American Law, ed,New York Touchstone Press 1985,pp.339-340. (21)[美]罗伯特·S.萨默斯著：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第13、291-292页。综上所言，在当代中国法治实践当中，法治之于社会管理者或是被管理者都并非不存在，但很大程度上仅是一种工具意义上的存在。

(31)《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1965年版，第462页。(18) 可以得出这样的结论，即中国古代法治观在文化特质上是与规则主义法治观背道而驰的。

对于社会管理者而言，其关于法治问题的态度肯定不是盲目推崇、机械套用法律规则至上的观点，也不会陷于对法治的过度理想化、虚幻化的种种设想，而是始终立足于现实需求、以解决眼前紧迫问题为着眼点。现实当中，社会管理者对于权力的运用常常要超出其法定范围。(3)限制公共权力的恣意任性是现代法治的基本价值，也是维护社会安全与公民基本权利的必然要求。在现代社会复杂而困难的治理过程中，强大的政府权力不仅必要而且是不可或缺的。(56)法治有时候不仅是实现社会公正的障碍，同时也可能是迫使非西方国家遭受不公正待遇的意识形态机制。‘法治一向都是美国外交政策话语中的核心信条……当基督教信仰不能作为侵略战争的充分的意识形态理由时，法治就取而代之，用来劝服西方(特别是美国)公众舆论从道德上接受军事侵略和攻占别国。

⑩实证主义法治观关注的是法律的工具性特征和法治的社会治理功能，传统分析实证主义关注的是法律的结构、形式与内部关系。(19) 从实用主义法治观的兴起来看，也是发生在美国社会的大变革时代。

……它们之间是互为补充的。他认为，规则主义所表达的人类对确定性的渴望只是幻象，而稳定性从来就不是人类命运的现实。

(45)[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。其主要内容应大致包括：(1)法治并不是古典正统意义上的简单规则之治和机械法条主义，而是以现代立法民主为基础、以公共利益为导向的良法善治。

(32)[美]罗伯特·S.萨默斯著：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第27页。他认为，人数和复杂性的增长使得社会对法律的需求不断增长，与法律救济的供给能力空间有限之间的矛盾愈发紧张。在当代中国法治实践中，法治的规则约束功能与实用工具导向并非势不两立、水火不容，在维护公共安全、限制政府权力以及保障公民权利等基本目标上具有诸多共通性与一致性。其四，所有的社会矛盾和利益纠纷都应通过司法过程严格依法进行解决，司法权的运行应独立于各种政治与社会力量的干扰。

(28)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨沽译，北京大学出版社2016年版，第2、317、348-349页。(13)顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，《法学研究》2012年第3期，第3-21页。

我们时常听到这样一种呼声，呼吁在最难以实施法治的制度中建立一种稳定、清晰、平等适用的法治体系，在人数众多、事件本身错综复杂的时候，社会对于法治的需求也是最大的，但此时也是法治的供给最为短缺的情形。与之迥异的是，当代中国法治建构是在强势国家主义主导下开始，并在整个过程中都受到国家权力的强势推进。

这种机会主义或庸俗主义法治观，很容易造成民众在追求自我利益过程中超越法律底线，滋生和助长信访不信法、以访谋利益、以闹求解决等非正常行为，甚至是为一己私利而置法于不顾，为追求自我利益最大化而严重扰乱公共秩序。⑦ 就此，美国学者萨默斯明确指出，美国的实用工具主义是在与‘形式主义抗争中成长起来的人们可以坚信实用工具主义在美国的影响超过其他任何一股法学思潮，它使得分析实证主义、自然法学相形见绌。

法律既然是工具，就失去了独立的价值。法律现在已被简单地视为一件工具，被只对谋求个人私利感兴趣的人所玩弄，而不再是贪婪和权力的枷锁。⑥[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第50、180页。②近代以来，霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等古典自然法学家从人类理性与个体自由出发，从不同视角秉承了规则主义的法治进路。

所有的制度都会随着人数和复杂性的增加而在能力上趋于失灵。他提醒那些忽视法律规则的人，只需要看看那些没有实行法治的国家是个什么状况就可以了——都必须好好看看世界上那些缺乏规则的国度——那些强者无所顾忌、横行霸道而弱者毫无保障的社会，毁灭只是时间问题。

但凡进步主义者所表达的法律理论几乎必定是工具性和实用性的。但在中国赶超式现代化进程中，中央集权、国家整合、社会稳定、经济发展、政治参与以及公共福利等诸多问题，不是依次、分段，而是同时期、全方位对法治提出挑战。

既包括民主型法治与非民主型法治，也涵盖形式主义法治观与实质主义法治观以及规则主义法治观与实用主义法治观等。(29)[美]托马斯·格雷著：《美国法的形式主义与实用主义》，黄宗智、田雷选编，法律出版社2014年版，第2、88页。